Las interrogantes que persisten respecto de las consultas indígenas y el Convenio 169

Por Miguel Bermeo T., Diario Financiero.

Gobierno prepara nueva normativa general para cumplir con la exigencia.

Dudas sobre criterio que aplicará la Corte Suprema y el nuevo reglamento del SEA siembran incertidumbres.

Ha sido uno de los dolores de cabeza de algunas empresas el último tiempo: la implementación de consulta a pueblos indígenas contenido en el artículo 6 del convenio 169 con la OIT. Fallos adversos y otros a favor de las compañías, con cambios de reglamentos y nuevas normativas, tienen a las firmas con varias dudas.

Para entender las interrogantes primero se debe conocer el panorama actual. La normativa señala que los proyectos de inversión que sean sometidos a Evaluación Ambiental, pueden ingresar vía Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Declaración de impacto Ambiental (DIA). Sólo en el primero de éstos se realiza participación ciudadana. Además, reconoce la participación ciudadana como un método donde los pueblos indígenas afectados pueden participar y exponer sus argumentos.

Las dudas

Según abogados de la plaza, las interrogantes pueden dividirse en dos grupos. El primero de ellos, los temas judiciales:
Son dos las preguntas que existen en la industria en esta área. La primera de ellas si la Corte Suprema seguirá considerando que la participación ciudadana es válida como una forma de cumplir con la consulta indígena del Convenio 169. Esto es especialmente sensible para aquellos que habían ingresado mediante un DIA, pero que fueron rechazados exigiéndoseles un EIA, como el parque eólico de Chiloé, el plan regulador de San Pedro de Atacama y otro puñado de proyectos.

La segunda interrogante es si la Suprema mantendrá la doctrina que fijó en un caso reciente, de la línea Freire-Melipeuco. En éste, el proyecto había ingresado mediante una DIA. La Corte estableció que el proyecto había sido correctamente ingresado y que no generaba impactos que obligaran una prestación de una EIA y, en relación a la consulta indígena, la Corte analogó el argumento anterior y resolvió que tampoco existía aquella afectación directa que obliga una consulta.

Si este es el caso, para los juristas la batalla entonces se trasladará a un paso previo: si los proyectos deben ingresar mediante una DIA o un EIA.

Preguntas regulatorias

El segundo grupo de dudas se da en torno a las nuevas regulaciones que prepara el gobierno para poder zanjar el tema de la consulta. Una de ellas, la denominada normativa de consulta a pueblos indígenas –o reglamento general de consulta- regiría para medidas administrativas distintas de la RCA que emite el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA).

Las interrogantes al respecto vienen más por las definiciones que hará la normativa, principalmente de cuáles medidas administrativas requerirán obligatoriamente de consultas y cómo se definirá una afectación.

El segundo cuerpo de regulación en discusión, es el nuevo reglamento del SEIA. Este incluye una consulta específica para pueblos originarios. Hasta la última versión conocida, ésta se realizaba durante el periodo de participación ciudadana, aunque es específica respecto de cómo realizarla, con reuniones exclusivas para pueblos indígenas, con la necesidad de traductores o material traducido, si fuese necesario.

Este reglamento estaría siendo afinado y debería ser firmado por el Presidente Piñera en las próximas semanas, para luego pasar a toma de razón a la Contraloría.

La gran pregunta en los temas regulatorios es cómo saldrá finalmente el reglamento del SEIA, pues la última versión conocida es del 28 de mayo y desde esa fecha, se habrían hecho algunos ajustes.

Consultas paraguas

Otra de las dudas es qué ocurrirá con uno de los artículos de la propuesta de normativa general que se relaciona con el reglamento del SEIA. El artículo 5 señala que para los proyectos de inversión sometidos al SEIA, las consultas se rigen por el reglamento de esta entidad. Pero agrega que, después de recibir una RCA, si el proyecto necesita permisos adicionales -del Sernageomín, del ministerio de Salud, de la DGA, Conaf, etc.-, la consulta dentro del proceso que otorgó la RCA actúa como una “consulta paraguas”, amparando todos los permisos adicionales que se necesiten posteriormente, sin necesidad de nuevas consultas.

Esto, dicen abogados de la plaza, es de vital importancia que se mantenga, pues si se exigieran nuevas consultas por cada una de las medidas administrativas, la tramitación sería muy engorrosa, rayando en lo imposible, prácticamente.

Una duda adicional, en este mismo punto, es si la “consulta paraguas” se pueda aplicar a medidas administrativas o permisos otorgados antes de obtener la RCA o si a éstos se les requerirán hacer consultas adicionales.