Mall de Castro y Dictamen de la Contraloría

Ha pasado el tiempo y el polémico Mall de Castro ha empezado a tener bastante menos presencia en la prensa. Sin embargo un reciente Dictamen de la Contraloría (el que compartimos con ustedes a continuación) y la multa de cerca de $80 millones cursada por Juzgado de Policía Local a las dos empresas del grupo Pasmar, han vuelto a poner este tema sobre el tapete.

La Fundación Defendamos la Ciudad a través de su presidente Patricio Herman se refirió al Dictamen de la Contraloría (que ratifica las irregularidades en torno a la construcción “Mall de Castro” denunciadas por Defendamos la Ciudad y el Colegio de Arquitectos),  diciendo que:

“Está claro que el permiso de edificación del año 2008 está viciado por diferentes causas establecidas en el dictamen del ente fiscalizador. También es ilegal el acto administrativo denominado Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) cursado recientemente por el Seremi de Transportes y Telecomunicaciones de la X Región, teniéndose en cuenta para era obligatorio para este proyecto contar con un EISTU apegado a la ley para solicitar el permiso de edificación. De acuerdo al artículo 53º de la Ley Nº 19.880, el Seremi aludido deberá invalidar en el más breve plazo posible el EISTU por estar mal otorgado y será el Ministerio Público quien deberá investigar todo el proceso, incluyendo un curioso y acomodaticio contrato de transacción suscrito entre la Municipalidad de Castro y Pasmar ya que el mismo, como lo dijo la Contraloría, no se ajustó a derecho”.

Por su lado, el Colegio de Arquitectos realizará mañana a las 12.00 una conferencia de prensa en la que el Presidente Nacional del Colegio de Arquitectos, Luis Eduardo Bresciani, la Directora Nacional y especialista en patrimonio, Valeria Catafau, y las Presidenta Delegación Chiloé de la Orden, Vesna Yurac, se referirán al Dictamen.

El Dictamen de la Contraloría después del salto.

N° 61.211 Fecha: 03-X-2012

Con motivo de diversas presentaciones efectuadas respecto del proyecto denominado “Mall Paseo Chiloé”, de la ciudad de Castro, relativas, en lo sustancial, a la juridicidad de los respectivos permisos de edificación, a la existencia de diferencias entre tales permisos y las obras ejecutadas, y a eventuales irregularidades en el proceso de aprobación de la modificación de dicho proyecto, esta Contraloría General ha estimado necesario pronunciarse acerca de la materia.

Sobre el particular es menester consignar, como cuestión previa, que del estudio de los antecedentes adjuntos aparece que el mencionado centro comercial considera dos edificaciones emplazadas en terrenos contiguos, ubicadas una en la esquina de las calles Eleuterio Ramírez e Ignacio Serrano, y la otra en la última vía aludida.

En ese contexto, cabe anotar que la primera edificación se encuentra amparada por el permiso de edificación N° 108, de 2008, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Castro (DOM) a Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A, para la construcción de un equipamiento comercial de 24.137 m2 construidos, mientras que el segundo edificio se encuentra autorizado por el permiso N° 309, de 2011, concedido por la DOM a Pasmar S.A. para la edificación de un equipamiento del mismo tipo de 1.464,8 m2 construidos.

Es del caso indicar, en seguida, que de los mismos antecedentes aparece que con posterioridad al otorgamiento del citado permiso N° 108, de 2008, Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A habría transferido la propiedad del inmueble a Pasmar S.A., y que esta, luego, modificó su razón social a Tenglo S.A.

Por último, corresponde señalar que de los documentos analizados se advierte que Pasmar S.A. obtuvo la aprobación de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano (EISTU) por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Los Lagos (SEREMITT), destinado a realizar una modificación del proyecto amparado por el permiso singularizado en el párrafo que antecede.

Puntualizado lo anterior, cumple esta Sede de Control con efectuar las siguientes observaciones en relación con los aspectos a que se refieren las antedichas presentaciones:

1.- Juridicidad de los permisos de edificación otorgados por la DOM.

a) Permiso N° 108, de 2008: De la documentación tenida a la vista aparece, en primer término, que la edificación a que se refiere declara una carga de ocupación de 999 personas y 149 estacionamientos, de modo que en conformidad a lo previsto en el artículo 2.1.36. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, vigente a la época de su otorgamiento, corresponde a un equipamiento menor, que requiere, acorde a ese mismo precepto, enfrentar vías de servicio, colectoras, troncales o expresas.

En ese contexto, y atendido que las calles que el proyecto enfrenta -Eleuterio Ramírez e Ignacio Serrano- no cumplen con las condiciones exigidas por el artículo 2.3.2. de la OGUC para ser consideradas dentro de las categorías antes aludidas -toda vez que su ancho es menor al requerido para tales efectos, según consta de lo consignado en el oficio N° 40, de 2012, de la DOM, y de las mediciones efectuadas por funcionarios de la Contraloría Regional de Los Lagos-, es dable concluir que el permiso en examen infringe lo dispuesto en el citado artículo 2.1.36.

En seguida corresponde anotar que, además de lo indicado precedentemente, se observan discrepancias entre la superficie útil declarada en el cuadro de superficies del plano G 01, con la superficie útil graficada en los restantes planos de planta del proyecto, por cuanto en aquel se omitió considerar la superficie de las bodegas de los pisos 3 y 4, lo que incide en el cálculo del número de estacionamientos requeridos.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 8° del Plan Regulador Comunal de Castro (PRC) -aprobado por la resolución N° 52, de 2007, del Gobierno Regional de Los Lagos-, según el cual el destino “Centro Comercial” requiere de un estacionamiento por cada 50 m2 de superficie útil construida, es posible colegir que el proyecto, incluida la superficie de las mencionadas bodegas, requería de un número superior a 150 estacionamientos y, en consecuencia, debía contar con un EISTU previo al otorgamiento del respectivo permiso, conforme al artículo 2.4.3. de la OGUC, lo que no aconteció en la especie.

A continuación, cabe indicar que no consta, por una parte, que la obra, desde su inicio, hubiere estado a cargo de un constructor, aspecto que debió ser fiscalizado por la DOM, y, por otra, que se haya dado cumplimiento al artículo 5.1.25. de la OGUC, según el cual tratándose de edificios de uso público, como el proyecto en estudio -acorde a lo dispuesto en el artículo 1.1.2. de la OGUC-, el propietario deberá contratar un revisor de proyecto de cálculo estructural.

Por último, es menester apuntar que si bien la DOM, a través de su certificado N° 001, sin fecha, da cuenta que aprobó la fusión de los lotes roles 30-0024, 30-0025, 30-0026 y 30-0027 -a partir de la cual se habría originado el predio en que se emplaza el edificio de que se trata-, no consta la existencia de una resolución que apruebe dicha fusión, y, por tanto, que la respectiva solicitud de fusión se hubiere verificado en forma previa o conjunta con la solicitud del permiso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3.1.3. de la OGUC.

b) Permiso N° 309, de 2011: Al respecto, es importante considerar, en primer término, que el predio con el que guarda relación, al igual que el aludido en la letra anterior, se emplaza en la zona C1 “Zona Central de Castro” del PRC, en la que se permite, en lo que importa, el sistema de agrupamiento continuo y una altura máxima de “placa continua” de 10 metros.

En seguida, que de acuerdo a lo graficado en el plano MC-MUB-CV-01-B “Cortes Vistas”, la edificación a que se refiere se eleva en 22,95 metros de altura en el deslinde norte, sin cumplir con la rasante de 60° prevista en el artículo 2.6.3. de la OGUC.

Sin desmedro de lo expresado en el presente numeral, y en lo que respecta a las medidas que deberá arbitrar el municipio para subsanar las anomalías descritas, es necesario hacer presente que la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquellas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 35.681, de 2009, 32.639, de 2010, y 28.097, de 2011).

2.- Diferencias entre los permisos de edificación y las obras ejecutadas.

Al respecto, es preciso señalar que las diferencias entre los permisos de edificación y las obras ejecutadas a que se alude en las presentaciones de las referencias fueron objeto de diversas denuncias efectuadas por la DOM ante el Juzgado de Policía Local, las que dieron origen a las causas roles N°s. 313, 317, 325, 328, 329 y 330, todas del año 2012.

En ese orden de ideas, cumple con señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de la Contraloría General-, no le corresponde a este Organismo Fiscalizador intervenir ni informar en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, cuestión que, precisamente, se verifica en la situación en comento.

Por consiguiente, atendido lo anterior, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Con todo, y en relación al contrato de transacción que se ha tenido a la vista, celebrado mediante escritura pública de 20 de abril de 2012 entre la Municipalidad de Castro, por una parte, e Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A., por otra, se ha estimado del caso manifestar, acorde al criterio contenido en el dictamen N° 43.567, de 2008, que una transacción supone la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo, y asimismo, de mutuas concesiones y sacrificios de las partes, circunstancias que no concurren en la especie, considerando que con el objeto de poner fin a los litigios pendientes que se singularizan, las sociedades que suscriben solo se obligan a ajustar su proyecto a la normativa vigente.

En ese plano de consideraciones, y teniendo en cuenta, además, que la función municipal de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, establecida en el artículo 24, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dice relación con el ejercicio de una potestad pública y no con un derecho de carácter renunciable que pueda ser objeto de transacción, no cabe sino concluir que dicho contrato no se ajusta a derecho, razón por la cual esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas que sean pertinentes a fin de regularizar su actuación.

3.- Modificación del proyecto de edificación amparado por el permiso N° 108, de 2008.

Acorde a lo expuesto inicialmente, de la documentación analizada es posible advertir que Pasmar S.A. obtuvo la aprobación de un EISTU por parte de la SEREMITT, destinado a realizar una modificación del proyecto amparado por el antedicho permiso N° 108, de 2008.

Ahora bien, considerando que dicho proyecto enfrenta vías de un ancho menor al requerido para su emplazamiento, dada la escala de equipamiento a la que pertenece, se ha estimado necesario referirse a la aplicación del artículo 24 del PRC -modificado, en lo que interesa, por la resolución N° 234, de 2008, del Gobierno Regional de Los Lagos, de fecha posterior al permiso de que se trata-, que dispone, en lo que importa, que la Municipalidad podrá aceptar equipamiento de mayor escala a los señalados en el artículo 21 de esa ordenanza local -relativo a zonificación- en vías de menor jerarquía, siempre que se encuentre avalado por un estudio de capacidad vial.

Sobre el particular, es del caso puntualizar que dicho precepto del PRC, atendido su tenor, se aparta de los términos previstos en el artículo 2.1.36., inciso tercero, de la OGUC, según el cual “las municipalidades podrán aceptar equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría, siempre que se indique en forma expresa en el Instrumento de Planificación Territorial y se encuentre avalado por el respectivo estudio de capacidad vial contenido en dicho instrumento de planificación”.

Siendo ello así, y considerando, por lo demás, que no consta que el establecimiento del mencionado precepto del PRC se encuentre avalado por un estudio de capacidad vial en los términos exigidos por la OGUC, es menester concluir que no se ajusta a derecho.

En consecuencia, ese municipio deberá, por una parte, abstenerse de dar aplicación al mencionado artículo y, por otra, efectuar las adecuaciones que correspondan en el aludido instrumento de planificación territorial.

A continuación, en lo que atañe al EISTU elaborado para efectos de la modificación del proyecto en comento, cumple con señalar que según consta del oficio N° 993, de 2012, de la SEREMITT, dicho estudio se encuentra “asociado solo a una primera etapa del Proyecto, correspondiente a 9.192,99 m2 y 184 sitios para estacionamientos de vehículos livianos”.

Sin embargo, debe anotarse que según lo manifestado por este Órgano de Fiscalización en su dictamen N° 37.486, de 2010, tales estudios, aun cuando se elaboren con motivo de la modificación de un proyecto, como acontece en la especie, deben realizarse considerándolo en su integridad, de modo tal que las medidas de mitigación a la vialidad que se exijan guarden relación con las características del proyecto de edificación para el que se otorgó el permiso y no solo con la modificación que se solicita, aspecto que debe ser verificado por la autoridad de transportes pertinente.

Por tanto, habida cuenta de que el referido EISTU no se enmarca en el criterio jurisprudencial reseñado, la SEREMITT deberá arbitrar las medidas tendientes a ajustar su actuación a lo precedentemente indicado.

Finalmente, en diverso orden de ideas, es preciso señalar que no se han acogido las reclamaciones relativas al no pago de los derechos municipales derivados del permiso N° 108, de 2008, ni a la inexistencia de un contrato de arrendamiento para efectos de emplazar los estacionamientos exigidos al proyecto amparado por el permiso N° 309, de 2011, toda vez que se pudo constatar que tales situaciones no eran efectivas. Lo propio cabe manifestar acerca de la denuncia por la falta de un muro cortafuego en uno de los deslindes del proyecto correspondiente al citado permiso N° 309, de 2011.

En mérito de lo expuesto, se ha estimado del caso remitir los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General, para que, mediante la instrucción de un procedimiento disciplinario, investigue de manera integral las actuaciones de las reparticiones públicas intervinientes en el proyecto en comento y determine las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República